• Manuel Cadavid Valencia

Breve comentario a la sentencia SC3666-2021 del 25 de agosto, de la H. Corte Suprema de Justicia




DISTINCIÓN ENTRE NORMAS SUSTANCIALES Y PROCESALES, CASACIÓN OFICIOSA, E INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO DE CONTRATOS


Sentencia SC3666-2021 del 25 de agosto de 2021

Magistrado ponente: Álvaro Fernando García Restrepo


1. Hechos jurídicamente relevantes


Uriel Darío Muñoz celebró un contrato de promesa de compraventa con la sociedad en comandita simple Inversiones Salazar Pinillos, el 12 de octubre de 2011. En ese contrato establecieron que el 18 de octubre del mismo año, mediante escritura pública, se celebraría uno de compraventa, obligándose el primero al pago de $1.875.000.000, y la segunda a traditarle un lote de 30.000 metros cuadrados, denominado “El camino”. Se pactó también una cláusula penal sancionatoria del 30%. Las partes luego aparentemente modificaron esa fecha por el 10 de noviembre del 2011, hecho que, como se verá más adelante, fue materia de disputa.


Los contratantes, desde la celebración de la promesa, establecieron cómo se pagaría el precio. $200.000.000 debían ser entregados el día en que se celebró la promesa, $800.000.000 que debían ser entregados para la fecha en que se otorgaría la escritura pública, para librar al predio de distintos procesos de cobro coactivo y judiciales (lo que constituye una obligación modal, en los términos del artículo 1147 del Código Civil, aplicable a los actos entre vivos por remisión del artículo 1550), y los $875.000.000 restantes un año después de eso. Uriel Muñoz pagó oportunamente la primera cuota, y $761.028.866 de la segunda, aunque parte importante de ese valor (no es claro cuánto) con posterioridad al 18 de octubre.


El 10 de noviembre, como la sociedad aún adeudaba unos $130.000.000 por conceptos de impuesto predial y valorización, no pudo celebrarse el contrato de compraventa. Para el 30 de noviembre, fecha en la que se convino celebrar el contrato, el socio gestor de Inversiones Salazar Pinillos dijo que no lo haría hasta que no se levantaran todas las medidas cautelares en contra del inmueble. Luego, anunció que hasta que no se pagara la integridad del precio, y la cláusula penal, no celebraría el contrato, e incluso ofreció en venta el lote mediante avisos.


2. Disputa Judicial


Ante esta situación, el promitente comprador presentó una demanda en la que reclamaba el cumplimiento del contrato de promesa y la cláusula penal. Subsidiariamente pretendía que se declarara la resolución por incumplimiento de la sociedad, o la declaración del mutuo disenso tácito, en ambos casos con el pago de la cláusula penal.


La sociedad demandada se defendió, entre otras, alegando la ineficacia de la promesa por haber sido modificado el documento, “nulidad por inexistencia”, lesión enorme y excepción de contrato no cumplido. Presentó, a su vez, demanda de reconvención, alegando que como el predio valía en realidad más de $4.000.000.000, se produjo una lesión enorme.


Sentencia de primera instancia: El Juzgado 3 Civil del Circuito de Pereira declaró la nulidad absoluta del contrato de promesa, ordenando las restituciones mutuas, por considerar que la época en que debía celebrarse el contrato definitivo no era clara, incumpliendo con el numeral 3 del artículo 1611 del Código Civil. Ambas partes apelaron.


Sentencia de segunda instancia: El Tribunal, valiéndose de un dictamen pericial, encontró que la fecha en que debía celebrarse el contrato de compraventa era efectivamente el 18 de octubre de 2011. En ese sentido, revocó la declaratoria de nulidad absoluta del Juzgado. Como ninguna de las partes se presentó a la notaría, ambas incumplieron, por lo que estimó que no podría proceder la pretensión de cumplimiento, ni la resolutoria. Estima también que el mutuo disenso no se presentó, porque el promitente comprador siguió efectuando pagos, y que la promesa no puede rescindirse por lesión enorme, desestimando así las pretensiones de la demanda en reconvención.


En resumen, no deja exigir el cumplimiento, pero tampoco resolver el contrato, pero tampoco declara el mutuo disenso, y tampoco una nulidad. No puede olvidarse que el promitente vendedor seguía en posesión del inmueble, y había recibido ya $961.028.866.


Recurso de casación: El promitente comprador presentó un solo cargo en casación, donde alegaba que se presentó la violación directa de normas sustanciales: El artículo 229 de la Constitución Política, y los artículos 4 y 7 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. El recurrente afirma que el Tribunal “dejó a la deriva” a las partes, e insistía que debía haber declarado, al menos, el mutuo disenso tácito.


3. Consideraciones de la Corte


La Corte empieza por preguntarse si las normas constitucionales pueden ser objeto del recurso de casación, y llega a la conclusión, evidente, de que sí (curioso sería afirmar que la “norma de normas” no contiene normas). Dicho esto, estima que la causal primera de casación solo puede aplicarse frente a normas sustanciales, y considera que las dos de rango legal son procesales. Frente a la disposición constitucional, la Corte parece dudar si es procesal o sustancial, pero en todo caso considera que el recurso no está bien construido, porque el acceso a la justicia no fue debatido en las instancias, como se desprende del parágrafo tercero del artículo 344 del Código General del Proceso. Dice que las normas sustanciales son aquellas que consagran derechos subjetivos (pg. 18).


Luego pasa la Corte, a manera de obiter dictum (recuérdese que ya había desestimado el cargo), a recordar que el mutuo incumplimiento no es suficiente para afirmar que se presentó un mutuo disenso tácito, pues esa circunstancia debería verse acompañada de otras que demuestren, de manera inequívoca, que las partes no querían continuar con la operación contractual. En ese sentido, la Corte indica que acertó el Tribunal al afirmar que los pagos que hizo el promitente comprador excluían esta situación.


Enfrentada a este panorama, la Sala Civil utiliza la prerrogativa que le otorga el inciso final del artículo 336 del Código General del Proceso, para casar oficiosamente la sentencia. La Corte afirma que si bien la posición “tradicional” ha defendido que para que un contratante exija el cumplimiento o la resolución del contrato, debe haber cumplido, o al menos haberse allanado a ello, se han presentado decisiones disidentes, que hoy son la doctrina vigente. La Corte hace un recuento histórico de estas decisiones, y cita, entre otros, un fallo de 1982[1]. Allí se argumenta, en resumen, que el incumplimiento recíproco sí está regulado en Colombia, y que el artículo 1609 del Código Civil es claro en asignarle, como única consecuencia, la no constitución en mora de ninguno de los contratantes. No se impide, entonces, que se exija el cumplimiento o la resolución, pero sí la indemnización de perjuicios.


A pesar de haber abandonado esa tesis, en 2019[2] la Corte se inclinó por la de la analogía, argumentando que el incumplimiento recíproco no estaba regulado, pero que la disposición más cercana era el artículo 1546. Como el artículo 1609 impide la mora en los incumplimientos recíprocos, de acuerdo con el 1615 los perjuicios no podrían reclamarse. Así, se llegó a la misma conclusión que en 1982, en caso de que ningún contratante se haya siquiera allanado a cumplir, cualquiera podría reclamar la ejecución o la resolución del contrato, pero no acumular una pretensión de indemnización de perjuicios. Complementando ese fallo con otro del 2020[3], la Corte llega a la conclusión que, habiéndose presentado un incumplimiento recíproco y simultáneo, sí procedía la pretensión resolutoria, con las consecuenciales restituciones, sin indemnización de perjuicios. Casa, en ese sentido, oficiosa y parcialmente, la sentencia del Tribunal.


4. Comentarios de Tamayo Jaramillo & Asociados


4.1. La Corte simplifica más de la cuenta la distinción entre normas sustanciales y procesales


Es cierto que a la causal primera de casación solo puede acudirse cuando se presenta la presunta infracción de normas sustanciales, por oposición a las procesales. La Corte menciona apenas dos criterios para distinguir entre unas y otras. El principal, ya mencionado, es que crean derechos subjetivos. Otro, escondido en la cita de otra providencia, es que las normas sirvan para resolver de fondo un asunto.


Primero, debe señalarse que esos criterios no son sinónimos. Segundo, la doctrina procesal ha propuesto decenas de criterios para distinguir entre unas y otras[4]. El reproche en este sentido no apunta a exigir a la Corte que haga un recuento de toda la doctrina existente, pero sí a que profundice más en el análisis, viendo que es de suma importancia. Más allá, el acogido por la Corte no pareciese ser el adecuado.


Piénsese, por ejemplo, en un caso en el que un Tribunal llegue a la aberrante conclusión que el acuerdo verbal entre dos sujetos constituye un contrato de compraventa de bien inmueble. Ante tan grosero desconocimiento del inciso segundo del artículo 1857 del Código Civil, podríamos considerar que el fallo debería poder recurrirse en casación aplicando la causal primera. El problema es que ese artículo no contiene “derecho subjetivo” alguno. No hay un sujeto en posición de ventaja y otro en posición de desventaja, nadie puede exigir del otro una conducta. Esa disposición apenas establece una regla para la creación de derechos subjetivos mediante el ejercicio de la autonomía privada. En ese orden de ideas, aplicando el criterio defendido en esta sentencia, no podría construirse el recurso de casación aplicando la causal primera, si no se encuentran otras normas sustanciales violadas.


Veamos, de manera enunciativa, cómo clasificaría la doctrina esa norma[5]. Aplicando el criterio de la finalidad, esa norma es apenas instrumental, porque busca apenas regular la forma en la que se crean derechos subjetivos (las obligaciones que surgen del contrato). Por el contrario, en el criterio del destinatario de la norma, es sustancial, porque se dirige a los ciudadanos en ejercicio, diciéndoles cómo comportarse, y no a un juez, diciéndole cómo debe conducir el proceso. También sería sustancial en el criterio de la estructura, porque esa norma no tiene como consecuencia jurídica la activación de otra, como es característico de las procesales, donde hay una consecuencialidad. El punto es que el asunto no puede resolverse con la simplicidad con que se hizo en este caso, porque la discusión es mucho más profunda.



4.2. Sobre la casación oficiosa


Consideramos que el fallo del Tribunal no podía dejarse en firme, igual que la Corte. Es manifiestamente injusto que el sujeto demandado, además de no tener que restituir la cuantiosa suma de dinero que ya había recibido, no pudiese ser forzado a vender el bien. Siendo tan evidente, hubiese sido fácil para la Corte justificar sus motivos para ejercer la potestad de la casación oficiosa. El inciso final del artículo 336 del Código General del Proceso establece tres situaciones en las que procede la figura:


a. La sentencia pone en peligro el orden público

b. La sentencia compromete gravemente el patrimonio público

c. La sentencia atenta contra derechos y garantías constitucionales


La Corte parece sugerir que en este caso se inclina por la tercera, pero nunca lo hace explícito. Como no sabemos por qué la Corte casa la sentencia, se hace inexplicable que solo considere que lo ameritaba frente a la pretensión resolutoria, sin analizar la de cumplimiento forzado, que era la principal. Es más, cabe preguntarse por qué, de existir un fallo que hipotéticamente encajara en cualquiera de las tres causales arriba mencionadas (en el caso concreto sería justificable que lo hace en el tercero y eventualmente el primero), solo debería casarse parcialmente, limitándose a los reproches elevados en casación (pg. 41). El segundo salvamento de voto nos da a entender que el asunto sí fue materia de discusión dentro de la Corte, y por eso ameritaba algún tipo de explicación.


Nos preguntamos, ¿no es la casación oficiosa una figura procesal a través de la cual la Corte rompe y sustituye el fallo del Tribunal a pesar de la construcción del recurso, y no con base en el mismo? Edgardo Villamil Portilla[6] explica que la Corte puede utilizar la figura incluso cuando conoce del fallo por otra situación, no necesariamente porque se interpone y sustenta el recurso de casación. No tiene sentido entonces limitar este caso a lo discutido en el recurso (siendo incluso discutible que la demanda de casación, en el caso concreto, estuviese encaminada a lograr la resolución por incumplimiento).


4.3. La Corte no es clara frente a la posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato, ante el incumplimiento recíproco


La Corte cita el fallo SC4801-2020, para decir que el incumplimiento, además de ser recíproco, debe ser simultáneo, para que proceda la resolución que reclama el contratante que incumple, aclarando que esa es la teoría vigente de la Sala Civil, quedando así “moderada” la posición defendida en 2019. Lo que puede llamar la atención es que el fallo del 2020, en un aparte que no fue transcrito en el hoy reseñado, dijo frente a la pretensión de ejecución in natura:

(…) mientras que si de demandar la consumación del pacto se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual o que desplegó todos los actos para satisfacer sus débitos, con independencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus compromisos, también en el supuesto de que estos fueran anteriores (resalto propio).


Esto se opone al aparte citado de la sentencia de 2019, que, por el contrario, en un aparte que sí transcribió aquí la Corte, establecía:


En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios (resalto propio).


En ese orden de ideas, la Corte no aclara si hoy puede el contratante incumplido reclamar el cumplimiento sin indemnización de perjuicios, o no. Vale aclarar que la justificación de la posición que acoge el fallo de 2020 es deficiente. Tal vez esta sea la explicación de por qué la Corte, al casar oficiosamente la sentencia, concede la pretensión resolutoria, siendo subsidiaria a la de cumplimiento, sobre la que no se pronuncia. En todo caso, parece ser antitécnico dejar transcrito el aparte que permite ejecutar el contrato, si ya no se considera la posición vigente.

4.4. Cuestiones varias


- La expresión “resolución por mutuo incumplimiento” es imprecisa. El avance en la teoría de la Corte es permitir que a pesar de haber incumplido, un contratante exija la resolución, y no es que el mutuo incumplimiento cause, por sí mismo, la resolución.


- Conociendo las dos teorías que permiten que el contratante que ha incumplido recíprocamente haga uso de los “remedios del acreedor” (la discusión arriba señalada sobre los fallos de 1982 y 2019), la Corte se inclina por la tesis que es innecesariamente complicada. Para ser argumentaciones que parten de la misma situación, y llegan a la misma conclusión, la de analogía, sostenida en los fallos de 2019 y 2020 es mucho más discutible. Mientras más variables puedan omitirse, toda explicación será mejor.


- Podríamos preguntarnos si las tesis que permiten exigir la resolución en casos de incumplimiento recíproco de contratos sean aplicables a los regidos por el Código de Comercio. El artículo 870 del mismo establece que “en caso de mora”, la otra parte puede reclamar el cumplimiento o la resolución. Como se ha reiterado, el artículo 1609 del Código Civil impide que ante incumplimientos recíprocos se presente mora.



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Foto tomada de cortesuprema.gov.co

[1] Sentencia del 7 de diciembre de 1982, MP. Jorge Salcedo Segura. Gaceta judicial CLXV (pg. 341) [2] Sentencia del 5 de julio de 2019, MP. Álvaro Fernando García. SC 1662-2019 [3] Sentencia del 7 de diciembre de 2020. MP. Aroldo Wilson Quiroz. SC 4801-2020 [4] QUINTERO, Beatriz & PRIETO, Eugenio. Teoría General del Derecho Procesal. Cuarta edición, editorial Temis, 2008, pgs 31-50. [5] Todos los análisis se hacen a partir de las explicaciones de QUINTERO, Beatriz & PRIETO, Eugenio [6] VILLAMIL PORTILLA, Edgardo, “Algunas modificaciones a los recursos en el Código General del Proceso”, En: Código General del Proceso Ley 1564 de 2012 Comentado con artículos explicativos de miembros del ICDP, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá D.C., 2014, (pp. 335-346)