• Tamayo Jaramillo Asociados

Desconocimiento de la historia del derecho de los jueces y del positivismo



Nuestro socio fundador, Javier Tamayo Jaramillo, publicó recientemente una nueva columna de opinión en Ámbito Jurídico.


Les compartimos su contenido: "tamajillo@hotmail.com


Recientemente, debatí nuevamente con Diego López Medina, sobre nuestra diferencia relacionada con el derecho de los jueces.


El video del debate titulado Las fronteras del juez: entre la creación y la interpretación del derecho aparece, con gran aceptación, en la página de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, de Youtube, y permite confrontar la veracidad de lo que dijimos los dos. Recomiendo esa grabación. Por lo pronto, sintetizo algunas de las ideas de López Medina de las cuales discrepo, y porque pone en boca mía cosas que no dije. Al respecto, abordaré dos puntos: (i) el decreto del 20 de julio de 1932, que permitió al nazismo aumentar su poder en toda Alemania, y (ii) lo que López denomina el derecho de dos pisos.

  1. El derecho de los jueces y el ascenso del nazismo al poder

En mi intervención, manifesté que el derecho de los jueces había sido la semilla del ascenso de Hitler al poder y de la desaparición de la Constitución de Weimar.

Para probarlo, acudí a la obra de la profesora Leticia Vita, titulada Prusia contra el Reich ante el Tribunal de Prusia[1]. Manifesté al respecto que el 20 de julio de 1932, antes de que los nazis y Hitler accedieran oficialmente al poder, Hindenburg, presidente del Reich, bajo la presión del presidente Papen, dictó un decreto mediante el cual el Reich intervino al Estado Federado de Prusia y derrocó al gobierno social demócrata de Otto Braun y sus ministros, que gobernaban con gran éxito dicho Estado en ese momento[2]. El argumento para dictar el decreto fue que la social democracia no controlaba el orden público en Prusia a raíz de una ola de violencia interpartidista que se había desatado por obra de las fuerzas nazistas y repelido por los otros partidos.


Llevado el asunto ante el Tribunal Estatal de Leipzig, este, en lugar de aplicar los principios constitucionales de federalismo y democracia, implícitos en la Carta de Weimar[3], realizó una interpretación literal del decreto y consideró que el presidente del Reich no tenía límites en su tarea de recuperar el orden público[4].


Aunque era evidente la inconstitucionalidad del decreto[5], el tribunal lo declaró ajustado a la Constitución, con lo cual inauguró, en el siglo XX, el éxito del derecho de los jueces[6], al violentar principios constitucionales de democracia y de federalismo, fundamento central de la Constitución de Weimar, implícitos en el artículo 48 de esta[7]. Dichos jueces, afectos al nazismo o contrarios a la República, decidieron en favor del decreto del 20 de julio de 1932, permitiendo así el poder ilimitado del Reich para reestablecer el orden público[8]. Desde entonces, se habla del “Golpe de Estado de Prusia”[9].


Tres meses después de la sentencia, Hitler fue nombrado Canciller[10]; luego, fue electo presidente y dictó decretos de un miserable positivismo indiscutible para los jueces que ya eran nazistas.


Camino allanado

En consecuencia, el fallo de Leipzig allanó el camino del nazismo y de Hitler para que este se declarara dictador[11]. En efecto, si los jueces hubieran respetado los principios constitucionales de federalismo y democracia, ejes de la Constitución de Weimar, el decreto habría sido declarado inconstitucional y el nazismo no habría causado los estragos ocurridos desde 1932.

Luego de mi intervención, López Medina no tuvo reparo en afirmar que esa historia era una invención mía, y que la verdadera historia consistió en que Hitler le arrancó el principio de legalidad a la Constitución de Weimar, y que allí los jueces no tuvieron nada que ver ni decir, porque Hitler gobernó con un violento y rígido positivismo formalista. Que él, Diego, no tenía conocimiento de esa versión mía y que los grandes teóricos de la época no mencionan para nada ese proceso. Lamentablemente, los argumentos de fondo no fueron controvertidos por López Medina.


Lo extraño es que ese proceso fue el más importante y discutido de la época de Weimar. Basta saber que dos de los abogados intervinientes fueron Herman Heller y Karl Schmitt, y que el fallo fue comentado por los académicos más importantes de la época, entre ellos Hans Kelsen y Gustav Radbruch[12].


Y, como en el público quedó la sensación de que yo mentía, quiero demostrar que me asiste la razón. Diego, cual fotógrafo, tomó la foto de la historia alemana en el instante en que Hitler impuso su crudo positivismo. Si hubiera visto la película entera sobre la historia alemana entre 1918 y 1945, habría descubierto que los peldaños de la escalera por la que Hitler llegó al poder fueron construidos por los jueces que, de una u otra forma, legitimaron sus actuaciones desde cuando su movimiento político empezaba hasta cuando se convirtió en dictador y el derecho de los jueces se acabó en el nazismo.


Confieso que no comprendo cómo un jurista de la talla de López Medina desmienta, contra toda evidencia, hechos reconocidos por los especialistas.

  1. El antipositivismo de dos pisos

En mi intervención, manifesté que hay necesidad de un tribunal constitucional, que creo en los principios constitucionales y en los valores de la social democracia, que los jueces tienen un cierto margen de discrecionalidad, que las leyes son restricciones razonables a los principios constitucionales y que, si esas leyes son restricciones excesivas, se tornan inconstitucionales.


Sin embargo, Diego, dese el comienzo, cambió el rumbo del debate y, en lugar de controvertir con argumentos racionales o aprobar mis argumentos, que era el objetivo de la charla, optó por endilgarme cosas que no dije y realizar una prédica con argumentos de conveniencia y no conceptuales en favor de la aplicación del derecho de los jueces en ciertos casos excepcionales, basado en las convicciones morales del intérprete, como si fueran verdades objetivas.


Para ello, se apoyó en la metáfora según la cual, para los positivistas, el Derecho es una construcción de un solo piso que tiene que ser cumplido necesariamente, lo que no es cierto, y que, en cambio, para los no positivistas, como Diego, el derecho es una construcción de dos pisos. El segundo de ellos sería la Constitución, con la cual, según Diego, damos un salto histórico, ya que todos podemos desafiar la ley. Esta idea que, sin metáforas, reconocí en mi intervención, hecho que Diego ignoró por competo en la suya, es moneda corriente para los positivistas desde hace mucho tiempo. En cambio, según Diego, para el positivismo, los principios constitucionales y la Constitución carecen de importancia, porque ellos solo creen en la ley.


Algunas respuestas

Frente a esas dos afirmaciones, pienso lo siguiente:

(i) En primer lugar, Kelsen fue el padre de los tribunales constitucionales desde comienzos del siglo XX, hasta el punto de que, en 1919, redactó la actual Constitución de Austria, y en ella incluyó un tribunal constitucional. Es decir, el Maestro de Viena creía que las leyes debían estar acordes con la Constitución, incluidos los derechos y los principios constitucionales, con lo cual la teoría del derecho de dos pisos no es más que una desafortunada metáfora de Diego, inapropiada para ese auditorio. Creo que, de pronto, es mejor metáfora la pirámide jurídica de la Escuela de Viena.


Para Kelsen, el tribunal constitucional es el lugar apropiado para que un ciudadano civilizado desafíe la ley, como afirma Diego. Los que conocen el debate Kelsen-Schmitt sobre el tribunal constitucional saben que no miento. Diego: si el positivismo se apoya en la pirámide jurídica que tiene varios pisos, ¿qué novedad contiene tu construcción jurídica de dos pisos?


(ii) Para demostrar lo anterior, reitero que Kelsen, positivista hasta la médula, en su artículo sobre el fallo de 1932[13], criticó dicho fallo, argumentando que este habían desconocido los principios constitucionales de federalismo y democracia consagrados en la Carta de Weimar, lo que prueba que el positivismo, basado en la pirámide jurídica, no niega la posibilidad de acudir ante el tribunal constitucional cuando una norma es inconstitucional, porque desconoce los principios constitucionales.


(iii) En conclusión, el nuevo derecho o derecho de los jueces se fundamenta en un ataque frontal contra el positivismo formalista del siglo XIX, que ya nadie defiende, pero lo justifica atacando a importantes filósofos del siglo XX que reconocen los principios fundamentales consagrados en la Constitución, y conceden a los jueces un margen de discrecionalidad para resolver los llamados casos difíciles, pero sin reconocer principios supraconstitucionales.


Quien quiera verificar lo dicho en este artículo puede mirar el video de que ya hablé al inicio (https://www.youtube.com/watch?v=aZI7iWvd-68).


[1] Ed. Univ. El Externado, Bogotá, 2015, 251 p., en especial pies de págs. 21 a 64. [2] Ob. cit., pág. 33. [3] Kelsen, citado por L. Vita, pág. 86. [4] Ob. cit., pág.94. [5] Kelsen. [6] Ob. cit., págs. 36 y ss, pies de págs. 26, 27, 29, 34, 35, 36. [7] Kelsen, citado por Vita, ob. cit. pág. 86. [8] Ob. cit., pág. 30. [9] Ob. cit., pág. 30. [10] Ob. cit., pág. 35. [11] Ob. cit., pág. 31. [12] Ob. cit., pág. 43 s. s, y pies de págs. 39, 40 y 41. [13] Kelsen, citado por Leticia Vita, ob. cit. pág. 86 y ss.


foto tomada de: https://www.ambitojuridico.com/public/styles/imagen_800x400/public/2021-11/Juez-mallete-%28GettyImages%29.jpg?h=9a12962f&itok=alj3T0QW