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  • Writer's pictureManuel Cadavid Valencia

La carga de sagacidad y el dolo como vicio



Comentario a la sentencia SC167-2023


1. Antecedentes:


Un hombre que en 2009 fue diagnosticado con diabetes mellitus y obesidad mórbida (entonces pesaba 131 kilogramos y medía 1.78 metros), suscribió cuatro pólizas de bancaseguro y una de vida entre septiembre de 2015 y junio de 2016[1]. El peso del tomador pareció oscilar, pues a lo largo del fallo se expresa que en septiembre de 2015 pesaba 104 kilos, en noviembre del mismo año 131 kilogramos, en enero de 2016 entre 95 y 98, e incluso un testigo manifiesta que después de hacerse un bypass gástrico en diciembre de 2015 “quedó delgado[2].


A pesar de conocer su diagnóstico de diabetes, que persistía para el 2015, declaró invariablemente , en el marco de la suscripción de un contrato de seguro, invariablemente gozar de buena salud y no tener enfermedades. El tomador falleció en noviembre de 2016 por asfixia mecánica.



2. El proceso judicial:


2.1. Las instancias.


Los familiares del tomador presentaron una demanda pretendiendo el pago de las sumas aseguradas en los cinco contratos mencionados. La aseguradora presentó excepción de nulidad relativa por reticencia, que fue acogida en primera instancia.


El Tribunal que conoció de la apelación revocó la sentencia, argumentando que había quedado probado, a partir de un dictamen pericial que estudió la historia clínica del tomador, que si en 2009 pesaba 131 kilogramos, su obesidad debió haber sido visible para los funcionarios de la aseguradora.


Así, como las “reglas de la experiencia” señalan que las personas obesas son más susceptibles de padecer enfermedades, el Tribunal consideró que la aseguradora no debió confiarse de la declaración del estado del riesgo que le presentó el tomador (estableciendo que efectivamente fue reticente), y que debería haber revisado su historia clínica (como se le autorizó), en donde podría haberse dado cuenta de que el demandante había sido diagnosticado con diabetes mellitus.


Por lo tanto, dio aplicación al inciso final del artículo 1058 del Código de Comercio[3], estableciendo que la aseguradora pudo haber conocido de las circunstancias que configuraban la reticencia del tomador, y que eso impedía declarar la nulidad de los contratos. Condenó, por lo tanto, al pago de las sumas aseguradas con intereses moratorios.



2.2. Trámite del recurso extraordinario.


2.2.1. La demanda de casación. La aseguradora presentó dos cargos contra el fallo de segunda instancia:


- El primero, por violación indirecta, señalaba que el Tribunal dio por probado que la obesidad del tomador era visible para la fecha en la que se celebraron los contratos, pero lo hizo partiendo de una anotación hecha en la historia clínica del tomador en 2009 (seis años antes), sin que se pudiera demostrar si en las circunstancias específicas en las que se suscribieron las pólizas se podía notar la obesidad, y mucho menos cuál era el peso del tomador para entonces.

- El segundo acusaba al Tribunal de haber interpretado indebidamente el artículo 1058 del Código de Comercio (no se explica cuál era el contenido de este cargo).



2.2.2. Consideraciones de la Corte.


Sobre el primer cargo de casación, la Corte estimó que el Tribunal no había cometido un error ostensible en la evaluación de las pruebas que obraban dentro del expediente, en vista de que en un pie de página citó las anotaciones de la historia clínica que referían que entre finales de 2015 y durante el 2016 el peso del tomador osciló entre los 95 y 104 kilogramos.


También consideró que la “regla de la experiencia” aplicada en el caso no parecía -como ha exigido la jurisprudencia de la Corte para que eso sea motivo de casación-, ser antojadiza, contraria a la lógica o a la realidad, ni que haya desconocido reglas procesales o probatorias. Recordó que el control que se hace de la aplicación de las reglas de la experiencia en casación es “residual[4], porque, si no, se corre el riesgo de asumir en sede extraordinaria las atribuciones de los jueces de instancia.


La Sala hizo un buen recuento, entre las páginas 21 y 23 de la sentencia, de su jurisprudencia relativa al artículo 1058 del Código de Comercio. Frente al último inciso de la disposición, señaló, entre otras, que al ser la aseguradora un profesional:


(iii) no basta que se conforme con la declaración de asegurabilidad del tomador, cuando la naturaleza del riesgo solicitado le impone la carga de conocer cierta información, o si en el contexto de cada caso específico, se presentan circunstancias que permitan conocer, o siquiera advertir, cual es el verdadero estado del riesgo”.


La Corte considera que eso fue, precisamente, lo que ocurrió en este caso, y concluyó, entonces, que no había méritos para casar la sentencia del Tribunal.


Sobre el segundo cargo, la Corte estimó que no se cumplía con el requisito de “completitud”, porque solo se atacaba parte de la sentencia, por lo que no lo estudió de fondo.



3. Comentarios de Tamayo Jaramillo & Asociados:


3.1. La culpa no puede tener una sanción más grave que el dolo


La Corte, por meros criterios formales (lo que merecerá su propio reproche más adelante), no estudió el segundo cargo de casación, y desperdició la oportunidad de analizar los efectos de que a un mismo caso confluya el incumplimiento de la carga de sagacidad de un contratante con la mala fe del otro, que es a fin de cuentas uno de los supuestos que el inciso final del artículo 1058 del Código de Comercio regula para el contrato de seguro. El análisis que sigue no debe entenderse limitado a ese tipo de contrato en particular:


En absolutamente todo nuestro sistema jurídico el dolo tiene una sanción más gravosa que la culpa, y en el peor de los casos, la misma (como en el artículo 2341 del Código Civil). Esa afirmación, que encuentra su fundamento en nada más y nada menos que el sentido común, solo es falsa, según el estado actual de nuestra jurisprudencia, en la formación de los seguros de vida, porque en este, como en otros fallos, la Corte excusa la declaración dolosa del tomador por una culpa de la aseguradora.


El hecho de que los tomadores de seguros de vida mientan intencionalmente a la aseguradora, hoy, está quedando impune, porque los operadores judiciales aplican el inciso final del artículo 1058 del Código de Comercio sin hacer un estudio de razonabilidad previo. Es cierto que la buena fe no excluye tomar precauciones, eso no es algo que haya inventado el Código de Comercio[5], pero un sentimiento de justicia nos debería indicar que considerar que una negligencia es más grave que una intención dañosa pareciera ser reservado para casos muy excepcionales. Mientras no sea así, las sentencias estarán avalando que “el vivo viva del bobo”.


No estamos diciendo que los tratantes nunca deban estudiar antes de celebrar un contrato. Consideramos que la carga de sagacidad que impone la buena fe tiene plena cabida, pero principalmente para evitar casos de error, no de dolo. Claro que la persona que reclama la nulidad de un contrato, porque lo pactado no se ajusta a sus verdaderos intereses económicos, debe fracasar en su pretensión, cuando tiene como contraparte a otro ciudadano que, de buena fe, nunca escondió información ni quiso engañarle[6], y el malentendido entre ellos se debe única y exclusivamente a que la parte insatisfecha no tomó las precauciones que fueran necesarias para evitarlo. Eso es muy distinto a avalar que alguien haya mentido, con la excusa de que la víctima del engaño pudo haberse enterado del verdadero estado de las cosas. Esto tiene sentido tanto desde una mirada jurídica como una económica y de razonabilidad, porque requiere menos recursos que quien sabe tiene una enfermedad lo declare, a que otro deba averiguarlo. La protección a los consumidores no puede derogar un principio fundamental del Derecho.


Creemos que la redacción del inciso final del artículo 1058 del Código de Comercio, por lo tanto, es desafortunada al extender a toda la disposición, y no solo al supuesto en el que hay un error inculpable del tomador (que es el inciso inmediatamente anterior), los efectos de que la aseguradora haya podido conocer el estado del riesgo. En nuestro juicio, ese inciso final debe estudiarse de la manera más restrictiva en los casos en que la declaración del tomador es intencionalmente alejada de la realidad, porque, si no, hay un riesgo de cometer graves injusticias.


De lo contrario, la formación de los contratos de seguro (y, si esta posición no se modera, de cualquier negocio jurídico) implicará que todos deban verificar extensivamente toda declaración de sus contrapartes negociales, lo que desatará en ineficiencia contractual y elevados costos operacionales que solo acabarán afectando a los consumidores, que serán los llamados a asumir el valor, por ejemplo, que las aseguradoras deban contratar decenas de médicos para investigar el detalle de las historias clínicas de todos sus asegurados.


Por lo demás, según el estado actual de la jurisprudencia, nunca se declarará la nulidad de un seguro de salud por reticencia. Si el tomador no conoce de sus enfermedades, su declaración de no padecer enfermedades será apenas un error inculpable, supuesto regulado en el inciso tercero de la disposición, lo que solo implicará el ajuste de la prestación de la aseguradora o de la prima[7] (creemos que es improbable que exista un caso en que, al celebrar el contrato, haya culpa de la aseguradora, pero no del tomador, en la declaración del estado del riesgo). Por el contrario, si el tomador sí conoce de sus enfermedades, no le pasará nada, porque la aseguradora, teóricamente, siempre podría revisar las historias clínicas y enterarse del verdadero estado de salud. Se sanciona al que emite sin culpa una declaración inexacta, pero no el que lo hace intencionalmente.


3.2. La carga de la prueba de que la aseguradora pudo haber conocido de la información omitida corresponde a quien pretende que el contrato no sea anulado


En la síntesis que la Corte hace sobre las normas que deriva de la interpretación del artículo 1058 del Código de Comercio, específicamente en la relativa al inciso final del artículo 1058, estima que las aseguradoras son profesionales del ramo aseguraticio, que deben ser diligentes en establecer el estado del riesgo, y que si el caso concreto les sugiere que la declaración de asegurabilidad no demuestra el verdadero estado del riesgo, deben hacer las averiguaciones pertinentes.


Aunque no se diga expresamente en el fallo, lo cierto es que debe ser la parte a quien se opone la excepción de nulidad por reticencia, si ésta se respalda con pruebas suficientes, la que carga con probar que la aseguradora pudo haber conocido del verdadero estado del riesgo, o que al menos se le sugería que debía desconfiar de lo manifestado.


Eso no parece haber sucedido aquí, porque la narración del testigo que presenció la suscripción de las pólizas no dio cuenta de ninguna circunstancia que pudiera acreditar que el funcionario de la aseguradora debió haberse percatado del peso del tomador para esos momentos. No pudo explicar ni la posición de las personas, ni la iluminación del lugar, ni si la ropa que portaba el tomador podía haber dado cuenta de su peso, ni cuánto pesaba para esos momentos. Recuérdese que entre septiembre y noviembre de 2015 el tomador aumentó casi 30 kilos, lo que da cuenta de que su peso estaba sometido a importantes variaciones.


El Tribunal, aplicando una “regla de la experiencia”, dejó sin efecto jurídico un dolo probado del tomador, por una culpa fabricada de la aseguradora. No parece, al menos de lo que puede entenderse de la lectura de la sentencia, que existiera una verdadera prueba del hecho indicador (la obesidad del tomador al momento de suscripción de las pólizas) que justifique tener por probado el hecho indicado (que la aseguradora podía conocer del verdadero estado de salud).


3.3. El respeto que se profesa por las “reglas de la experiencia” en casación es riesgoso


El estado actual de la jurisprudencia parece permitir que cualquier fallador utilice la muletilla de “regla de la experiencia” para blindar algún argumento que pueda tener un carácter científico o técnico, aunque no tenga ese respaldo con pruebas suficientes, de cualquier tipo de ataque.


Exigir que la conclusión a la que lleve la regla de la experiencia aplicada sea contraevidente o antojadiza hace casi imposible lograr que se case una sentencia basada en estas “reglas”, porque puede implicar la necesidad de practicar pruebas científicas o técnicas que no obran en un expediente y que no se pueden aportar en casación. Por ejemplo, puede que todos "sepamos" que la obesidad puede generar complicaciones de salud, pero, realmente, ¿cuánto es el porcentaje o la magnitud de esa influencia? ¿Existe en ese expediente alguna prueba con la que quien es afectado por esa decisión controvertir el argumento? ¿Puede un abogado, como es el operador judicial, tomar el lugar de perito en medicina? Creemos que no.


Es que el Tribunal fácilmente pudo haber dicho que las “reglas de la experiencia” señalan que los hábiles comerciantes, como era el tomador en este caso, valoran ampliamente la agilidad en los negocios, por lo que, si la aseguradora hubiese supeditado el amparo a la revisión detallada de su historia clínica, éste se hubiera negado a tomar el seguro. Esa tampoco parece ser una conclusión descarada o contraevidente, que hubiese permitido fallar en el sentido contrario, pero parece ser igual de huérfana de prueba que la otra.


Por eso consideramos que, contrario a lo establecido por la Corte, la utilización de las "reglas de la experiencia" como motivación de los fallos no debe considerarse como una figura que es sometida a análisis de forma "residual", sino que, por el contrario, debe ser uno de los primeros puntos para analizar en la motivación de un fallo, al poder no ser nada distinto a una afirmación sin respaldo.


3.4. La Corte debería estudiar de fondo todos los cargos que admita


Como es usual, la Corte señaló que uno de los cargos admitidos no cumplía con los requisitos para ser estudiado de fondo. Como un breve comentario, bastará señalar que ese estudio debería hacerse en sede de admisión de la demanda, como se entiende de los artículos 344 y 346 del Código General del Proceso.


El Despacho que admite una demanda de casación, y luego emite un proyecto de sentencia desechando los cargos por materia formal, confiesa no haber estudiado adecuadamente el recurso extraordinario antes de admitirlo, y viola la confianza legítima del recurrente. Sí, la doctrina señala que es posible desestimar un cargo por requisitos formales a pesar de ser admitido, pero la justificación de ese proceder es que los jueces no están atados por providencias ilegales. Si la Sala Civil deja de estudiar el 80% del fondo de los cargos por cuestiones de técnica de casación, ¿está diciendo que el 80% de sus autos admisorios son contrarios al derecho?


La Sala Penal, por su parte, ya sostiene de forma pacífica en su jurisprudencia que, admitido un cargo de casación, es forzoso estudiar el fondo del asunto[8]. Sería ideal que toda la Corte asumiera la misma posición.



15. Sentencia SC167-2023
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[1] En la página 9 del fallo se menciona que una testigo manifestó haberlo acompañado a suscribir las pólizas en 2009, pero parece ser un error. [2] Página 34 del fallo. [3]Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente [4] Página 43 de la sentencia. [5] Ver, por ejemplo, el comentario de San Agustín a Génesis 32: 7-12. [6] No desconocemos la regulación especial que el asunto pueda tener en el Código Civil, especialmente en el artículo 1512 (y la discusión de si esa disposición es extensible a otros casos de error), pero al menos allí quien demanda la nulidad por error suyo es condenado a indemnizar perjuicios. [7]Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160”. [8] Ver, a manera de ejemplo, SP3966-2022, con ponencia del Dr. Gerson Chaverra: “La Sala ha sostenido como fórmula reiterada en su doctrina sobre esta materia consolidada en casación, que una vez admitido un libelo, el conocimiento de cada asunto carece de restricciones y debe ser por tanto integral, (...) correspondiéndole entonces examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos que puedan exhibirse;” Pg. 10.


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