La pérdida de la oportunidad, tasación de perjuicios y la responsabilidad de remisión de pacientes en la jurisprudencia del Consejo de Estado
- Shelssine Romero Varela
- 30 may
- 12 Min. de lectura
Comentarios de la sentencia 70704 del 3 de febrero de 2025
Antecedentes:
Los hechos que dieron origen a esta decisión judicial se desarrollaron entre el 13 y el 15 de febrero de 2014, y se relacionan con la atención médica prestada a un menor de edad en el ESE Hospital Regional de Vélez, institución de segundo nivel ubicada en el departamento de Santander. El 13 de febrero de 2014, a las 2:30 a. m., el paciente acudió al servicio de urgencias con síntomas de dolor en la espalda, abdomen y testículo derecho, además de vómito. Fue valorado por la médica de turno, quien ordenó tratamiento sintomático y autorizó su egreso por mejoría. Sin embargo, ese mismo día, a las 9:30 a. m., el menor reingresó al hospital debido al agravamiento de los síntomas. En esta segunda consulta, quedó en observación y se ordenaron exámenes de laboratorio.
A la 1:00 p. m., una enfermera dejó constancia en la historia clínica de un diagnóstico de varicocele y de la orden de remisión para valoración por urología. Más tarde, a las 4:00 p. m., un cirujano sugirió un diagnóstico de litiasis renal y reiteró la necesidad de remitir al paciente a una institución de mayor nivel. Fue solo hacia la medianoche cuando un médico informó que el ESE Hospital Manuela Beltrán de El Socorro había aceptado recibir al paciente, aunque con la condición de hacerlo a partir de las 7:00 a. m. del día siguiente.
El 14 de febrero de 2014, a las 7:00 a. m., se efectuó finalmente el traslado. El paciente ingresó al hospital de tercer nivel a las 8:45 a. m. y, ese mismo día, a las 4:40 p. m., un urólogo le diagnosticó torsión testicular y ordenó cirugía de emergencia. La intervención quirúrgica —una orquiectomía— se practicó el 15 de febrero sin complicaciones, pero con pérdida irreversible del órgano.
Frente a estos hechos, se promovió una acción de reparación directa por parte de los familiares del menor, quienes alegaron que la atención médica inicial fue deficiente y que la mora en la remisión afectó las posibilidades de recuperación del órgano afectado.
Trámite y decisión de primera instancia:
La demanda fue presentada por la madre del menor y su apoderado, quienes reclamaron indemnización por una supuesta falla en el servicio médico, consistente tanto en un error de diagnóstico como en una remisión tardía. Argumentaron que esas omisiones privaron al menor de la posibilidad de conservar su órgano reproductor. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró que, si bien no se acreditó un error médico en el diagnóstico o tratamiento, sí se configuró una falla en el servicio por la mora en la remisión.
El Tribunal resaltó que, pese a haberse impartido la orden de remisión a la 1:00 p. m. del 13 de febrero, no había prueba de que el hospital hubiera iniciado de inmediato los trámites administrativos necesarios para el traslado. El tiempo transcurrido hasta el ingreso del paciente al hospital receptor —más de 18 horas—, según el dictamen pericial oficial, redujo las probabilidades de recuperación del órgano a un 10 %, lo que resultó determinante para la pérdida. En este sentido, el fallo descartó una falla médica directa, pero sí concluyó que la omisión administrativa en el traslado comprometió la oportunidad razonable de éxito clínico, configurando así un daño autónomo indemnizable por pérdida de oportunidad. Para el Tribunal, el servicio funcionó de forma tardía y deficiente, privando al menor de una expectativa médica legítima, lo cual genera responsabilidad patrimonial estatal.
2.1 Recursos de apelación.
Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación por parte de la ESE Hospital Regional de Vélez condenada y su aseguradora. La apelante sostuvo que la condena era infundada en tanto que la remisión no había superado las 24 horas desde la orden médica hasta la ejecución del traslado, y que el tiempo transcurrido era razonable dentro de los protocolos vigentes. Además, se alegó que el trámite de remisión dependía de factores externos al hospital, como la autorización por parte de la EPS correspondiente y la aceptación por parte de la institución receptora.
2.2 Consideraciones del Consejo de Estado.
El Consejo de Estado partió del análisis del daño antijurídico, reiterando que, conforme al artículo 90 de la Constitución, el Estado responde patrimonialmente cuando causa un daño que las víctimas no están obligadas a soportar y que le es imputable. En este caso, el daño fue identificado no como la pérdida anatómica del testículo per se, sino como la pérdida de una oportunidad real de evitar ese desenlace.
Asimismo, se analizó el sistema de referencia y contrarreferencia, subrayando su papel central en la garantía de una atención médica eficiente, continua y articulada. Este sistema fue clave para analizar la falla del servicio en el caso del menor, quien sufrió la pérdida de oportunidad de recuperar su salud debido a la mora en su remisión a un hospital de mayor nivel. El Consejo explicó que el proceso de referencia y contrarreferencia está regulado por el Decreto 4747 de 2007, el cual impone deberes concretos tanto a las IPS (Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud) como a las entidades responsables del pago de servicios de salud —esto es, las EPS o las secretarías de salud, según el régimen aplicable—. Estas entidades están obligadas a diseñar, organizar y documentar adecuadamente el proceso, asegurando que exista una red de prestadores que permita la disponibilidad, oportunidad y suficiencia en todos los niveles de atención requeridos.
En cuanto a la responsabilidad por el trámite de remisión, el Consejo fue enfático en que la carga no recae exclusivamente sobre la IPS, sino que también compromete a la EPS, que debe disponer de una red funcional y estar en capacidad de gestionar eficazmente los traslados y garantizar que el paciente sea recibido oportunamente por una institución de mayor nivel. La sentencia enfatiza:
“Con el fin de garantizar la calidad, continuidad e integralidad en la atención, es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los recursos humanos, físicos o tecnológicos”.
Además, se recordó que la IPS remisora conserva la responsabilidad sobre el paciente hasta que este es efectivamente recibido por la entidad receptora, salvo que el traslado sea realizado por una ambulancia habilitada y autónoma. Según el Despacho, esta obligación de cuidado continuo se vulneró en el caso concreto, pues no se acreditó que el hospital de Vélez hubiera gestionado activamente la remisión desde el momento en que fue ordenada, y no se explicaron las causas de la demora de más de 18 horas entre la orden y el traslado efectivo.
Por otro lado, la Sala reiteró que la pérdida de oportunidad implica un daño autónomo y consiste en la desaparición o frustración de una posibilidad seria y real de obtener un resultado favorable, debido a una falla médica. Esta no exige certeza de que el resultado favorable se hubiera producido, pero sí que existiera una probabilidad significativa.
“La pérdida de oportunidad es un daño autónomo, constituido por la frustración de una probabilidad seria y real —no meramente hipotética— de obtener un resultado favorable, bien sea de curación o de mejoría de las condiciones de salud del paciente”.
La Sala concluyó que, aunque no se demostró una falla médica directa en el diagnóstico o tratamiento inicial, sí hubo una falla administrativa en la gestión de la remisión, que resultó determinante para la pérdida de oportunidad del paciente de conservar su órgano. Según el fallo, la orden de remisión fue dada a la 1:00 p.m. del 13 de febrero de 2014, pero el traslado efectivo solo ocurrió hasta las 7:00 a.m. del día siguiente, sin que en el expediente existiera prueba clara de que el hospital hubiese iniciado oportunamente los trámites necesarios para el traslado. Esta dilación fue considerada injustificada y negligente. El Consejo argumenta que, dado el tipo de patología —torsión testicular—, la viabilidad del órgano depende del tiempo de intervención quirúrgica, siendo crítica la atención dentro de las primeras seis horas.
Se enfatizó que la pérdida de oportunidad no exige certeza sobre la recuperación del paciente, sino que haya existido una probabilidad seria y real de obtener un mejor desenlace, frustrada por la omisión del servicio. En este caso, según el Despacho, se acreditó que tal posibilidad existía y fue suprimida por la mora en la remisión, responsabilidad que compartieron tanto la IPS como la EPS.
Además, se reiteró que la historia clínica fue manejada de forma deficiente, omitiendo el registro de la primera atención, lo cual afectó el juicio clínico de los médicos posteriores. En conclusión, el Consejo de Estado estructura la responsabilidad del Estado no desde la falibilidad técnica del acto médico, sino desde la ineficiencia institucional en garantizar una atención oportuna y coordinada. Así, refuerza la idea de que la administración responde también por omisiones administrativas en el manejo de los sistemas de salud. En su decisión, el Consejo de Estado confirmó parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander y condenó a la ESE Hospital Regional de Vélez por la pérdida de oportunidad en la atención médica del menor. Se concluyó que existió una falla en la remisión oportuna del paciente, lo que frustró la posibilidad real de conservar su testículo afectado por torsión. La condena incluyó el pago de perjuicios materiales y morales, tanto al menor como a su madre, reconociendo que la deficiente gestión institucional constituyó un daño antijurídico imputable al Estado.
Comentarios de Tamayo Jaramillo & Asociados
3.1. ¿Se configuró la pérdida de la oportunidad?
La doctrina[1] ha conceptualizado la pérdida de la oportunidad como una modalidad de daño autónomo que, si bien no exige probar con certeza que un resultado dañoso fue causado por el demandado, requiere demostrar que la omisión privó a la víctima de una probabilidad seria y concreta de evitar ese resultado o de alcanzar uno más favorable. El Consejo de Estado ha acogido esta figura con base en su compatibilidad con la equidad, la proporcionalidad y la función reparadora del derecho de daños. Sin embargo, también ha advertido que no cualquier expectativa frustrada es indemnizable, sino únicamente aquella que, conforme a la prueba, tenía un grado de viabilidad suficiente y que fue suprimida por una falla imputable.
En este caso, la sentencia se apoya en un dictamen médico que establece que la posibilidad de recuperación del órgano era apenas del 10% para el momento en que el paciente manifestó el dolor que padecía. No obstante, el fallo no discute si, para el momento de la cirugía, seguía existiendo una oportunidad clínicamente relevante. Es decir, no se analiza si dicho porcentaje constituía una expectativa real y jurídicamente protegible o si, por el contrario, ya se trataba de un daño inevitable. Tampoco se examina si existe algún umbral mínimo de probabilidad que permita activar la responsabilidad estatal por pérdida de oportunidad, ni se confronta esa posibilidad residual con los tiempos clínicos propios de la patología.
Así mismo, un aspecto central y completamente omitido por el Consejo de Estado es la posibilidad de que, al momento del ingreso al hospital de tercer nivel, ya no existiera ninguna oportunidad real de evitar la pérdida del testículo. Si bien la sentencia parte de la premisa de que existía una expectativa de recuperación que fue truncada, esta afirmación no se sustenta en un análisis riguroso del curso natural de la enfermedad ni se contrasta con los hallazgos periciales disponibles. La torsión testicular, por sus características fisiopatológicas, requiere una intervención dentro de las primeras seis horas para preservar el órgano. En este caso, la historia clínica evidencia que el paciente presentaba síntomas desde la madrugada del 13 de febrero y al ingresar por segunda vez al Hospital de Vélez, antes de la orden de remisión, ya se había superado el tiempo estimado para una intervención quirúrgica oportuna. Dado este contexto, el fallo debió al menos valorar si, incluso con una remisión inmediata, existía una posibilidad real de evitar el daño.
En consecuencia, se amplía el ámbito de responsabilidad sin el respaldo probatorio necesario, ya que el análisis judicial no incluyó una valoración crítica sobre la relevancia jurídica de la expectativa alegada ni sobre si el desenlace era evitable a la luz del cuadro clínico.
3.2. Indeterminación sobre la entidad responsable en el trámite de remisión
En segundo lugar, la sentencia presenta debilidades al momento de asignar responsabilidad institucional. De acuerdo con el Decreto 4747 de 2007, el proceso de referencia y contrarreferencia en el sistema de salud colombiano no es una función exclusiva de la IPS remitente, sino una obligación compartida con la EPS y el hospital receptor. A pesar de ello, el fallo no individualiza las cargas de cada actor, ni analiza qué parte del trámite se demoró ni a quién era imputable dicha demora.
Existen testimonios en el expediente que señalan que la remisión fue activada el mismo día de la orden médica, y que fue el hospital de mayor nivel quien condicionó la recepción del paciente a una franja horaria específica. También se indicó que la EPS debía autorizar y coordinar la remisión, pero el fallo no profundiza en estas circunstancias. El resultado es una imputación genérica a la institución de segundo nivel, sin construir un juicio de responsabilidad ajustado a la normativa vigente ni a los hechos probados.
3.3. La tasación de perjuicios en el Fallo de segunda instancia
Uno de los aspectos más controvertidos de la sentencia del Consejo de Estado es la forma en que se abordó la tasación de los perjuicios. Este tema será tratado en dos partes:
3.3.1. Situación más gravosa para el único apelante. La parte demandante no interpuso recurso de apelación y los únicos apelantes fueron los demandados. El Despacho, en lugar de limitarse a revisar los puntos impugnados, no sólo confirmó la condena de primera instancia, sino que además la agravó, incrementando el monto indemnizatorio por daño moral de cinco a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV).
Cabe aclarar que el Consejo de Estado sí podía confirmar la condena, incluso siendo apelante único la parte demandada. Lo cuestionable no fue la confirmación, sino la reforma en peor, es decir, que la sentencia haya sido modificada para aumentar la carga indemnizatoria sin que existiera apelación por parte de quien resultó beneficiado con el fallo inicial. Este exceso procesal no solo desconoce el principio dispositivo que rige el proceso contencioso administrativo, sino que también vulnera el derecho de defensa del apelante. Esta extralimitación afecta la validez formal del fallo y genera un precedente problemático en materia de seguridad jurídica. La función revisora del juez de segunda instancia debe ejercerse conforme a los límites que impone el principio de rogación: si nadie lo pidió, el juez no debe agravarlo.
En términos concretos, el Consejo de Estado validó indemnizaciones por conceptos de daño moral, daño a la vida de relación y perjuicios materiales, sin cuestionar si dichos montos eran proporcionales y ajustados a las pruebas. Esta situación genera un doble riesgo: por un lado, se lesiona el derecho de defensa del apelante único, que acude a la segunda instancia buscando la revocatoria de una condena; por otro, se permite que el juez confirme o extienda los efectos de un fallo sin el control procesal propio de una impugnación por parte del beneficiario. La función jurisdiccional no puede ejercerse en contravía del principio de rogación, ni puede el juez asumir un rol que supla la falta de apelación de una parte. En este caso, al haberse mantenido íntegramente una condena que no fue objeto de revisión por el beneficiario, se incurrió en un exceso que compromete la validez formal del fallo y desconoce las garantías del debido proceso del apelante.
3.3.2. Criterios para la reparación del perjuicio en casos de pérdida de oportunidad. La pérdida de oportunidad se configura como un daño autónomo, pero su reparación no puede confundirse con la indemnización por un daño cierto y pleno. La doctrina ha sido enfática en señalar que la evaluación de este tipo de perjuicio exige una doble operación: (i) determinar cuántas oportunidades tenía la víctima de evitar el daño, y (ii) valorar cuánto valían esas oportunidades[2].
En este sentido, el juez no puede asumir que la pérdida de una oportunidad equivale a una muerte parcial o una invalidez disminuida. No se trata de reducir mecánicamente el daño cierto, sino de reconocer como autónoma la frustración de la expectativa, y en consecuencia, tasarla con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y sustento probatorio.
“El juez que repara la pérdida de una oportunidad de sobrevivir no procede a hacer una división (repartición) de responsabilidad entre el médico y la naturaleza. Él no condena al médico a reparar parcialmente el perjuicio que ha resultado de la muerte. Él lo condena a reparar totalmente un perjuicio cuya apreciación se hace con relación a otro perjuicio […] la muerte.[3]”
Este enfoque exige, por un lado, que la reparación se base en el valor del resultado frustrado (por ejemplo, la vida, la salud íntegra, el éxito en un proceso), y por el otro, que ese valor se reduzca en proporción a las probabilidades realmente frustradas. Se evidencia, entonces, que esta operación fue ignorada por el Consejo de Estado. Aunque se reconoce que al momento de la intervención quirúrgica la viabilidad del órgano era apenas del 10%, se otorgó una indemnización por daño moral equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales, es decir, el tope máximo permitido. Esta tasación no sólo carece de motivación técnica sino que contradice el principio básico de proporcionalidad en materia de pérdida de oportunidad. El Consejo de Estado no explicó cómo llegó a esa cifra, ni cuál fue el criterio para tasar el perjuicio en términos tan altos, contrariando su propia jurisprudencia sobre pérdida de oportunidad, que exige tasación razonada y proporcional con la expectativa perdida.
[1] François Chabas., La pérdida de la oportunidad (“Chance”) en el derecho francés de la responsabilidad civil. Traducido por Fernando Moreno Quijano. Responsabilidad Civil y del Estado. Tomo II. Página 58.
[2] François Chabas., La pérdida de la oportunidad (“Chance”) en el derecho francés de la responsabilidad civil. Traducido por Fernando Moreno Quijano. Responsabilidad Civil y del Estado. Tomo II. Página 74.
[3] François Chabas., La pérdida de la oportunidad (“Chance”) en el derecho francés de la responsabilidad civil. Traducido por Fernando Moreno Quijano. Responsabilidad Civil y del Estado. Tomo II. Páginas 74-75.
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