Solidaridad, ultra petita y lucro cesante: los debates reactivados en el Derecho Administrativo

Sentencia 70224 del 9 de abril de 2025

1. La síntesis del litigio

1.1. Resumen de los hechos

El 6 de noviembre de 1985, miembros del grupo subversivo M-19 incursionaron violentamente en el Palacio de Justicia de Bogotá y tomaron como rehenes a cientos de personas, entre ellas al magistrado auxiliar Jorge Alberto Echeverry Correa. En respuesta, la fuerza pública adelantó un operativo de retoma que derivó en un incendio y en la muerte o desaparición de cerca de un centenar de ciudadanos. Una vez finalizadas las hostilidades, las autoridades reportaron el fallecimiento del señor Echeverry Correa y entregaron a sus familiares los restos que, supuestamente, le correspondían.

No obstante lo anterior, el 5 de octubre de 2017, la Fiscalía General de la Nación declaró al exmagistrado auxiliar Echeverry como persona desaparecida tras constatar que los restos entregados en 1985 pertenecían en realidad a otra víctima. Finalmente, el 10 de diciembre de 2018, se inscribió un nuevo registro civil de defunción fijando la fecha de su muerte el 7 de noviembre de 1985. Por estos hechos, sus familiares interpusieron una demanda de reparación directa alegando que el Estado conocía las amenazas previas contra la corporación y que, durante la retoma, la fuerza pública actuó sin considerar la seguridad de los rehenes.

1.2. Trámite del proceso, en su etapa ordinaria

La cónyuge e hijas de la víctima interpusieron un medio de control de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad de la acción y rechazó las pretensiones al considerar que (I) transcurrieron más de dos años desde que se tuvo conocimiento del fallecimiento del causante hasta la radicación de la demanda y (II) el caso no podía catalogarse como un delito de lesa humanidad que permitiera la imprescriptibilidad de la pretensión.

La parte demandante interpuso recurso de apelación respecto de la decisión, invocando que (I) existió una circunstancia sobreviniente relativa a la identificación errónea de los restos de la víctima y (II) el holocausto del Palacio de Justicia ha sido calificado como un delito de lesa humanidad por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual impedía la configuración del fenómeno de la caducidad.

2. La posición del Consejo de Estado

El Consejo de Estado conoció del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. En esta oportunidad, comenzó por revocar la declaratoria de caducidad al considerar que el conocimiento con certeza del daño solo se produjo con la identificación de los restos y el registro civil de defunción en 2018. Punto sobre el cual el Juzgador evaluó la existencia de una falla del servicio por la omisión en el deber de seguridad y el uso excesivo de la fuerza durante la retoma del edificio.

En síntesis, la decisión del mayor órgano de decisión de la justicia contencioso administrativa se centra en establecer si la muerte del magistrado auxiliar es imputable a la Nación por (I) el retiro injustificado de la vigilancia policial previa a la toma, (II) la ejecución de un operativo militar desproporcionado que priorizó la recuperación del bien sobre la vida de los rehenes y (III) la configuración de estas conductas como violaciones a los derechos humanos.

Desarrollo para el cual realizó algunas referencias relevantes:

-         Sobre la solidaridad de la obligación surgida en cabeza del Estado junto con el particular también causante del daño: “...debido a la existencia de solidaridad entre los sujetos, la responsabilidad se predica de todos aquellos involucrados en la causación del daño, de modo que, como ocurre en el presente caso, el Ministerio de Defensa tiene la potestad de repetir en contra de estos —el M-19 como organización o colectivo, sus mandos, autores por responsabilidad de mando y directos perpetradores— a efectos de solicitar las sumas de dinero desembolsadas por el concepto de la condena aquí impuesta”.

-         Sobre la indemnización de los perjuicios solicitados: “...pese a que en el escrito de la demanda las accionantes solicitaron la indemnización de perjuicios morales en la suma de 100 SMLMV para cada una de ellas, la Sala en aplicación del principio de reparación integral (...) y en atención a la gravedad de los hechos aquí debatidos —el Holocausto del Palacio de Justicia— y a la dimensión e intensidad del daño padecido, reconocerá por este concepto, 300 SMLMV (...) pues ante la violación de derechos humanos, el postulado de reparación integral debe primar sobre cualquier restricción de índole procesal dirigidos a evitar pronunciamientos judiciales extra o ultra petita”.

3. Breves comentarios de Tamayo Jaramillo y Asociados S.A.S.

3.1. La solidaridad de la obligación que surge para el Estado y particulares causantes de un daño

El artículo 140 de la la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- ha generado múltiples debates jurisprudenciales y doctrinales, al establecer en su último inciso que “en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. No ha habido consenso sobre si surge una obligación conjunta o solidaria (y aplicable solo para efectos de recobro).

Para los efectos de este escrito, no resulta necesario establecer una distinción entre ambas, pero sí es relevante hacer énfasis en la divergencia de consideraciones procesales -en cuanto la vinculación de las partes y la valoración de los medios de prueba, por ejemplo- y materiales -el análisis de las formas de imputación, por ejemplo- que cada concepción conllevaría.

En ese sentido, como no es un asunto menor, el debate en Despachos Judiciales y aulas educativas se ha preguntado si tal inciso subsume la aplicación del tradicional artículo 2344 del Código Civil y si, realmente, las causas participantes de un daño entre un particular y el Estado ameritan que haya una clara división que recalifique la obligación como conjunta. Al respecto, la Corte Constitucional, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad sobre el citado artículo del C.P.A.C.A., estableció que^[1]:

“Como se ha indicado, la interpretación histórica y literal del mencionado inciso permite a la Sala señalar que éste no fija un cláusula de exclusión de la responsabilidad solidaria que podría surgir entre el Estado y en particular concausantes de un daño, ni indica la forma cómo la obligación de reparar se hace exigible frente a la víctima. De su contenido se desprende el deber que tiene el juez de realizar en su sentencia el juicio de proporción teniendo en cuenta la influencia causal en el hecho o la omisión en la ocurrencia del daño, es decir, analizando los elementos fácticos, probatorios y jurídicos necesarios para definir la responsabilidad extracontractual y la consecuente obligación de reparar, sin que ello implique, como lo afirman los actores, definir una obligación conjunta de resarcimiento del daño en detrimento de los intereses y la efectiva reparación integral al perjudicado”.

Ahora bien, aunque una lectura del apartado sugiere claridad, aparece el problema por el que siempre surgen discrepancias: la aplicación -del dicho al hecho hay mucho trecho-. En la citada decisión, la Corte realizó una extensa exposición, pero, por defectos de la petición presentada, se inhibió de resolver los cargos y la idea, teóricamente clara, quedó vacía. Lo anterior porque el Consejo de Estado concibió en algunas de sus decisiones que la solidaridad en materia administrativa, cuando el daño era causado entre un particular y el Estado, no existía.

En este punto no pretende encontrarse la razón de tales discrepancias, pero, eventualmente, el juicio de proporción establecido en la norma no fuera lo suficientemente claro, pues ¿qué impacto tendría ello? ¿Se impone la condena solidariamente al Estado, quien paga, pero aun sabiendo que un porcentaje ya establecido lo repite sobre el particular?

Al margen de esas inquietudes, sí puede concebirse una interpretación no solo exegética del enunciado normativo y recordar, bajo la concepción del ordenamiento jurídico como sistema, que existe un principio fundamental conocido como la reparación integral, el cual establece que el responsable debe indemnizar el daño, todo el daño y nada más que el daño y recuperar la situación jurídica en la que se encontraba la víctima.

Esto es importante, porque la expectativa de quien sufre un daño es obtener un resarcimiento y, así, concebir que él mismo cargue con la eventual insolvencia de un responsable -convertido en su deudor- sería negarle precisamente el derecho que la justicia le otorgaría. Aun cuando haya varios responsables, la división de su obligación marcaría con creces tal diferencia al hacer que la víctima, sin deber hacerlo, soporte las consecuencias devastadoras de la falta de dinero de quien le causó el daño.

Lo anterior parece bastante lógico, pero lo es más si se tiene en cuenta que este principio ha sido elevado por la misma Corte Constitucional al carácter de fundamental, ubicándolo en una categoría preferente que haría necesaria su valoración por encima del artículo del C.P.A.C.A.

Todo esto tiene sentido y es lo que aplicó el Consejo de Estado en el fallo aquí reseñado, puesto que analizó las fallas en el servicio imputables al Estado y advirtió que el M-19 también había participado en la causación del daño, pero que, bajo la aplicación de los artículo 1571 y 2344 del Código Civil y la facultad de repetición del Estado, la indemnización podía imponerse a cualquiera de los integrantes de la parte pasiva -en este caso, al Estado como único demandado-.

Esta última concepción de la sentencia -sobre que el Estado fuera el único demandado- puede generar algún matiz para ciertas personas que contraargumenten que cuando en un mismo proceso estén vinculados tanto el Estado como los particulares causantes del daño sí debería realizarse la distribución y olvidar la solidaridad, pero eso, además de que seguiría desconociendo la reparación integral a la que tienen derecho las víctimas, implicaría reconocer que no hay una obligación clara y que depende de cada caso. Idea que no podría compartirse, puesto que una cosa es que las normas sean generales y que ameriten aplicación para cada caso y otra muy diferente que la norma no pueda establecer un régimen de base. La obligación es o no es solidaria -cuando, como hemos dicho, debería serlo- y no es solidaria para unos y conjunta para otros.

Sin embargo y aprovechando la discusión traída en este punto, es relevante preguntarse ¿qué efecto tiene establecer la proporción por la que cada uno de los deudores solidarios debe responder cuando en el proceso los demás codeudores solidarios (distintos del Estado) no son parte? Al final, en palabras suena bastante sensato que la interpretación del artículo 140 del C.P.A.C.A. no modifica la responsabilidad solidaria, pero si la concepción útil del enunciado radica en que se haga la distribución, queda el problema de que el particular, al no ser parte, por el efecto relativo de las sentencias y el respeto al debido proceso, no podría ser vinculado^[2]. Cambiando entonces la pregunta a ¿la palabra “casos” del artículo 140 del C.P.A.C.A debe entenderse como sinónimo de proceso o de litigio? El análisis es relevante, porque (I) si se estima muy general, el artículo -ya con el reconocimiento de la solidaridad- no tendría cambio alguno a las disposiciones del Código Civil y (II) si se entiende que se refiere al proceso, solo vincularía a las partes y tendría la facilidad para que el Estado repita contra el particular, aún sin ser parte del proceso, pero teniendo sentido por no dejar una sentencia que enmarcar sin más.

3.2. La congruencia y la reparación in natura de los perjuicios solicitados

En nuestro ordenamiento, los procesos tienen como objeto el litigio -definido como la pretensión resistida- y, en principio, la sentencia que lo resuelva debe ceñirse al debate llevado por las partes al proceso. Las providencias proferidas por los juzgadores no deberían extenderse en sus análisis, pues, como plantea la doctrina procesal, la demanda debería ser el proyecto de la sentencia.

En el presente caso, el Consejo de Estado estableció que se realizaría un reconocimiento más alto al solicitado a título de perjuicios morales, bajo la premisa de que el caso en cuestión se refería a la vulneración de un derecho humano y debían atenderse los presupuestos fijados por el derecho internacional.

La razón brindada por el Consejo de Estado aparenta ser lógica, pero admite también ciertos cuestionamientos, por cuanto, a pesar de que el derecho internacional ocupe una posición privilegiada en la pirámide de normas, hay algunas normas que resultan inagotables al compararse con el ordenamiento jurídico interno. La soberanía y el propio establecimiento de líneas jurisprudenciales -divergentes entre países- genera que si una disputa, aun cuando vincule afectaciones estimadas internacionales, al llevarse a cabo en el mismo país, atienda las reglas de este último.

Ahora, al margen del comentario previo, en el que no se pretende desfigurar la concepción del Estado ni mucho menos, sí es importante destacar que el reconocimiento superior de los perjuicios morales solicitados sí merece algunos comentarios, porque no quiere decirse que la víctima no haya sufrido o que no merezca la indemnización, sino que, jurídicamente, no pareciera haber una justificación tan clara para variar su pretensión en sentencia.

En jurisprudencia reiterada, el Consejo de Estado ha establecido que, en ciertos casos delicados, las víctimas se hacen merecedoras de concesiones más allá de económicas, por la gravedad de los hechos y de ahí que sea útil para los casos en los que un perdón público y/o un reconocimiento de la culpabilidad en el evento dañoso logre satisfacer el deseo de quien acudió a la justicia para conocer la verdad. Sin embargo, estimar que ello también sea cuantificable y que, necesariamente, amerite un reconocimiento mayor genera ciertas dudas.

Partamos de que los perjuicios morales hacen parte de la esfera interna de las personas y su auténtica cuantificación como forma de resarcimiento es sumamente compleja y, aunque el legislador -con atino- no establezca parámetros indemnizatorios porque todo depende de cada caso, no puede el juzgador del litigio asumir la batuta de extender la indemnización a todo cuanto considera “justo”. La  palabra justicia que, ya por sí misma es difícil de definir, sí que tiene un matiz dentro de un proceso judicial, porque allí hay un debate que surge por proposición de una parte, la oposición a esa última propuesta y el juzgador aparece como heterocomponedor independiente sin que extienda a uno u otro sin más.

3.3. Reconocimiento paralelo de pensión y lucro cesante

Dentro de los perjuicios concedidos por el Consejo de Estado a los demandantes se encuentra el lucro cesante respecto de la cónyuge y las hijas del ex magistrado, aun cuando a estas personas ya se les había reconocido una pensión de sobrevivientes.

Lo anterior representa cierta novedad, en la medida en que también ha sido objeto de constante discusión la viabilidad de acumular una indemnización que se solicite a título de lucro cesante y el reconocimiento ya realizado por concepto de pensión, puesto que el objetivo de uno y otro -relativo a compensar el dinero dejado de percibir por el dependiente económico de una persona- parece equivalente. El quid del asunto radica en que la posición jurisprudencial no está unificada e incluso varía según la justicia que conoce del litigio -en materia laboral, civil y administrativa el consenso es inexistente-.

Así las cosas, el Consejo de Estado estableció que, según una sentencia de la Sección Tercera de la misma Corporación, estos conceptos sí eran acumulables; pero no es un asunto de tan fácil resolución, pues el mismo máximo órgano de la justicia contencioso administrativa, en sentencia del 19 de marzo de 2021 (C.P. María Adriana Marín. Rad. 48898), reconoció que la discusión ameritaba matices y que, por lo menos para los casos de pérdida de capacidad laboral, la acumulación no resultaba procedente.

Los defensores de la acumulación de indemnización en el caso como el planteado alegan que la fuente de cada rubro es totalmente independiente y que la negación de alguna -especialmente del lucro cesante que sería la que, normalmente, se concede después- implicaría enriquecer al responsable que no tendría que pagar, bajo el mismo concepto de la reparación integral, por la totalidad del daño que causó.

Ahora bien, más allá de la discusión, corresponde destacar que la conclusión amerita un análisis, donde se plantee (I) si hay un efectivo enriquecimiento para el responsable que no sea condenado al reconocimiento del lucro cesante o (II) si hay un enriquecimiento para la víctima al ser reconocida en exceso de la compensación económica que merecería.

Así, analicemos si es o no procedente tal acumulación y partamos de cuatro puntos que pueden ser útiles para llegar a una respuesta:

-         Un criterio de causalidad adecuada, a partir del cual corresponde preguntarse si el beneficio económico reconocido al demandante que también pretende lucro cesante es, en un cálculo de probabilidades, tan ajeno al suceso dañoso, que no haya más remedio que considerarlo puramente fortuito^[3]. Situación respecto de la cual podría decirse que la pensión de sobrevivientes y la indemnización del lucro cesante son consecuencia directa del mismo hecho (la causación del daño), de tal forma que reconocer una doble indemnización o ventaja por el mismo hecho constituiría un enriquecimiento sin causa en cabeza de la víctima.

-         Un criterio de carácter indemnizatorio de las prestaciones, según el cual si lo que recibe la víctima constituye una reparación del daño, el cúmulo es inadmisible porque un daño no puede ser reparado dos veces y, en principio, podría decirse que la pensión de sobrevivientes constituye un elemento resarcitorio del daño padecido por la víctima.  No más piénsese en que esa pensión de sobrevivientes se calcula, no con los años de servicio, densidad y demás criterios de especialidad laboral, sino con el salario del empleado fallecido y considerando la expectativa de vida del cónyuge o compañera permanente, o hasta que los hijos cumplan 18 o 25 años, que son los mismos supuestos económicos y temporales que se tienen en cuenta para calcular el lucro cesante.

-         Un criterio de diversidad de títulos, en virtud del cual se analiza que la acumulación procedería si la causa jurídica de las prestaciones reconocidas son diferentes y ahí sí sugeriría que el reconocimiento de la pensión es totalmente diferente al reconocimiento solicitado a título de lucro cesante.

-         Un criterio de eventual subrogación, según el cual, si quien paga tiene la posibilidad de subrogarse frente al responsable, no procede la acumulación. En nuestro caso de análisis, la pregunta es si el Fondo que paga la pensión pudiera recobrar al responsable lo que paga y la respuesta a ello sería claramente negativa.

Así, el debate no es sencillo y las decisiones pueden ser tan variadas como el análisis del juzgador en la filigrana de los criterios previamente. Sin embargo, sin perjuicio del desacuerdo que la idea genere, sí podría decirse que el reconocimiento de una pensión de sobreviviente no asemeja inmediatamente una posibilidad de acumulación con un reconocimiento de lucro cesante, pues, al final, la misma persona, en vida, siempre habría pagado de forma independiente su pensión con una expectativa clara y sería extraño (I) salvar al responsable y cargar al sistema únicamente con el reconocimiento del valor -si se negara el lucro cesante- y (II) la acumulación reconocida no implicaría que proceda para todos, pues si alguien no paga pensión, claramente, no tiene derecho a pedir ambos rubros y establecer que un responsable dependa del pago de su obligación por el cumplimiento o no de la víctima y sus dependientes en reconocimiento de pensión sería inconcebible.

3.4. Conclusión

La discusión suscitada por la sentencia del Consejo de Estado pone en relieve la tensión permanente entre la formalidad procesal y la materialización del derecho fundamental a la reparación integral de las víctimas. Al analizar la solidaridad de la obligación estatal con el co-causante particular, la flexibilización de la congruencia en casos de derechos humanos y la debatida acumulación de pensión de sobrevivientes y lucro cesante, el máximo órgano de la justicia contencioso administrativa se orienta hacia una visión que busca asegurar el resarcimiento total, incluso a costa de criterios clásicos del derecho interno. En todo caso, como lo dice Marco Aurelio: “Esfuérzate no como un desventurado ni como quien quiere ser compadecido o admirado; antes bien, sea tu único deseo ponerte en movimiento y detenerte como lo estima justo la razón de la ciudad”^[4].

Sentencia_Palacio_Justicia_1769099740 (1).pdf

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^[1] Sentencia C-055 de 2016. Corte Constitucional. 10 de febrero de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

^[2] Por ejemplo, si el juez administrativo fija una proporción de culpa del 70% para un particular que no fue demandado, esa declaración es inoponible en un proceso civil posterior.

^[3] Es decir, procede la acumulación de indemnizaciones sobre aquellas ventajas que reciba la víctima, siempre y cuando las mismas no sean consecuencia directa del daño, porque si lo son, las mismas tendrían que descontarse de la indemnización de responsabilidad civil, o se estaría dando un enriquecimiento sin causa en cabeza de la víctima.

^[4] Marco Aurelio. Meditaciones. Traducción de Ramón Bach. Crítica. Libro IV. p. 168.