Comentario a la sentencia 55517 de la Sección Tercera del Consejo de Estado
1. Antecedentes:
El señor Leyva recibió en noviembre de 1994, entre cheques y efectivo, la suma de $50.000.000[1]. Esos dineros se consignaron en sus cuentas bancarias personales, aunque él justificaba el pago afirmando que se fundamentaba en lícitas obligaciones de posventa que adquirió una de sus empresas.
Las autoridades iniciaron en su contra investigaciones penales, pues el dinero le fue girado y entregado por José William Romero, quien, según la Fiscalía General de la Nación, tenía conocidos lazos con el cartel de Cali, y recibía usualmente dineros provenientes del narcotráfico. Se acusó a Leyva de ser autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, imponiéndole también medida de aseguramiento de detención preventiva de la libertad. El ciudadano, para la época, se domiciliaba fuera del país, por lo que se libró circular roja a la Interpol, y mediante la intervención de los Jueces Penales de Madrid se le detuvo entre octubre y diciembre de 2002.
El Juez Penal que conoció del caso en Colombia, primero, levantó de oficio la medida cautelar, y luego absolvió al acusado por atipicidad de su conducta, porque en el trámite adelantado ante su Despacho se aportó suficiente prueba documental y testimonial para respaldar la tesis del acusado sobre el fundamento de los pagos que recibió. Esta determinación se confirmó en apelación y en sede de casación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
2. El proceso judicial
2.1. La demanda.
El ciudadano que fue privado de su libertad, así como varios miembros de su familia y terceros que afirmaban ser víctimas indirectas de la privación de la libertad que estimaron injusta, presentaron demanda de reparación directa contra el Estado, pretendiendo la indemnización de daños morales, daño a la vida en relación, y daño emergente por parte del primero.
2.2. El fallo de primera instancia.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca estimó que se configuró una culpa exclusiva de la víctima, porque el ahora demandante recibió en sus cuentas personales dineros de personas que habían manejado dineros del narcotráfico, sin haber tenido respaldos contractuales y contables para justificar, antes de que el aparato punitivo se activara en su contra, la licitud de esos fondos.
2.3. El fallo de segunda instancia - Consideraciones del Consejo de Estado.
2.3.1. La caducidad. La Sección Tercera consideró, en primer lugar, que la demanda se presentó oportunamente (la Fiscalía alegó que se había configurado una caducidad). Reiteró que el término de caducidad en los procesos de reparación directa por privación de la libertad debe contabilizarse:
“(...) a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia que precluye la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, puesto que a partir de ese momento se hace evidente el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad”[2].
Precisó que aunque el Código de Procedimiento Penal vigente para la época señalaba que la providencia quedaba ejecutoriada desde el día en que el funcionario correspondiente la suscribiera, esa ejecutoria solo producía efectos desde que era notificada.
Así las cosas, en tanto la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se notificó por edicto desfijado el 30 de agosto de 2004, la demanda presentada el 31 de agosto de 2006 se allegó dentro del término de dos años a que hacía referencia el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, normatividad vigente para la época.
2.3.2. La estructura de la responsabilidad del Estado. Luego analizó los presupuestos de la responsabilidad del Estado, afirmando que primero debía constatarse la existencia de un daño antijurídico, y solo luego estudiar si éste era imputable fáctica y jurídicamente a la entidad demandada; en el segundo momento se estudiarían los distintos títulos de imputación, como la falla en el servicio o el daño especial. Sobre el concepto de daño antijurídico consideró:
“(...) es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre. Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente”[3].
Adelantamos que a pesar de que se afirmó que el estudio de la falla en el servicio (y en general de la imputación) solo se adelantaba acreditada la antijuridicidad del daño, toda la providencia estudia, en sede de antijuridicidad del daño, si el comportamiento de las entidades demandadas se ajusta o no al modelo de conducta de ellas esperado, lo que pareciera ser, precisamente, el análisis de si hubo falla en el servicio (que es lo mismo que una culpa).
2.3.3. Sobre la responsabilidad por privación injusta de la libertad. Señaló que, en el pasado, se afirmó que cuatro eventos[4] daban a considerar de plano la antijuridicidad del daño en asuntos relacionados a la privación de la libertad, por lo que debían resolverse bajo un régimen de responsabilidad objetiva (un argumento non sequitur a nuestro juicio).
Sin embargo, en vista de que ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni los artículos 65 a 74 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia regulaban expresamente los títulos de imputación aplicables a este régimen de responsabilidad, estimó la providencia que el principio iura novit curia permitía a cada operador judicial, en cada caso concreto, estimar si la responsabilidad debía ser objetiva o subjetiva. Por ejemplo, en esta providencia, señaló que debían resolverse bajo un régimen de responsabilidad objetiva los procesos en los que, incluso sin falla en el servicio de los operadores judiciales, “logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo”[5].
Así las cosas, dice la Sección Tercera, en un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad:
“(...) el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto” (subrayas propias)[6].
Y a renglón seguido:
“En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento”.
En este punto se empieza a difuminar la línea entre los dos “momentos” del análisis de la responsabilidad del Estado. Para estudiar la antijuridicidad del daño, la Sala propuso analizar si los funcionarios públicos ejercieron sus labores apegándose a sus deberes constitucionales y legales, lo que evidentemente evoca un análisis de lo que en derecho civil es la “culpa”.
2.3.4. Sobre la licitud del daño en el caso concreto. Luego de enunciar todos los hechos probados, la Sala estimó que la medida cautelar impuesta al aquí demandante cumplía con los requisitos de los artículo 388 y 397 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, pues se basó en dos indicios graves de responsabilidad penal y se impuso para un delito cuya pena superara los dos años, lo que hacía que ese daño no fuera “antijurídico”. Señaló que no se aportaron pruebas para dar cuenta de que la medida no fuese proporcional, necesaria o razonable.
Luego anunció que:
“Por demás, aunque se evidencia que eventualmente podría estudiarse el sub lite desde la óptica de la responsabilidad objetiva, ello resultaría inane al haberse evidenciado que no se probó el primer presupuesto de la responsabilidad extracontractual del Estado, esto es, el daño antijurídico, de allí que tal circunstancia haga infructuoso el estudio de la aplicación de dicho régimen de imputación”[7]
En último lugar, señaló que lo único que hizo la Fiscalía en relación con la captura efectiva del demandante fue solicitar a la Interpol que expidiera la “notificación roja” contra el demandante. En tanto no se aportó al proceso ese memorial, el Consejo de Estado no estudió si esa solicitud fue o no ajustada a derecho, justificando su decisión (acertadamente) en los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil.
2.3.5. Conclusión. Así las cosas, confirmó la sentencia del Tribunal, por ausencia de antijuridicidad de los daños.
3. Comentarios de Tamayo Jaramillo & Asociados
3.1. La sentencia parece incurrir en una grave contradicción lógica.
En la página 20 del fallo se dice que la responsabilidad objetiva puede aplicarse en este tipo de casos, por ejemplo, cuando la conducta del indiciado es atípica, “eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo”.
En este caso concreto el demandante fue absuelto en el proceso penal, precisamente por atipicidad de su conducta[8], pero sus pretensiones en el proceso de reparación directa fueron negadas por falta de acreditación de la antijuridicidad del daño. Se consideró para llegar a esa conclusión que la medida cautelar impuesta cumplió con todos los requisitos que la ley entonces vigente exigía.
Adelantamos que consideramos que este tipo de responsabilidad siempre debería ser subjetiva y con culpa probada, por lo que nos apartamos de la premisa del primer párrafo de esta sección. Sin embargo, de acogerla, la sentencia tuvo que dar por acreditada la antijuridicidad del daño (como lo manifestó el Dr. Yepes Corrales en su salvamento de voto).
3.2. Las demandas por error judicial deberían, siempre, tramitarse bajo un régimen de responsabilidad subjetiva.
3.2.1. Consideremos en abstracto la afirmación sobre la posibilidad de tramitar estos procesos bajo un régimen de responsabilidad objetiva, contenida en la página 20 del fallo. El Consejo de Estado parte de que la administración, aunque no cometa ninguna falla, eventualmente pueda ser condenada por perseguir penalmente a un ciudadano, cuando (a) se prueba que el hecho que se le imputa al ciudadano no existió, o (b) cuando la conducta es “objetivamente atípica”.
Tenemos que preguntarnos: ¿cuál es la razón para que en unos supuestos se exija falla en el servicio y no en otros? ¿Cómo cambia la labor judicial y administrativa en una y otra etapa? ¿Por qué esos dos eventos en concreto sí pueden estudiarse bajo un régimen de responsabilidad objetiva, pero no los otros dos referenciados en el apartado 2.3.3?
La Sala consideró que en aquellos casos en los que se aplique el principio de in dubio pro reo (¿no debería aplicarse en todo proceso penal?), y en los que se pruebe que el sindicado no cometió la conducta, dado que en ambos el juez debe analizar rigurosamente las pruebas, deben estudiarse desde el régimen subjetivo de la falla en el servicio. Pero ¿acaso no hay que estudiar las pruebas para saber si el hecho que se imputa al ciudadano existió? ¿El análisis de la atipicidad objetiva no requiere análisis de pruebas? ¿Se considera que hay que ser más riguroso con los jueces cuando hacen análisis dogmáticos que cuando estudian medios probatorios? La diferenciación propuesta, con todo respeto, parece ser artificial, o no se ofrece una justificación convincente para ella.
Y solo se habló de cuatro supuestos, de muchos: ¿cuál debería ser el régimen general?
3.2.2. No parece haber razones de peso para que en unos casos se exija reproche al actuar, pero en otros no (especialmente cuando parece que siempre se exige reproche para configurar la antijuridicidad del daño). Lo que debemos preguntarnos ahora es si tiene sentido que haya responsabilidad objetiva cuando se estudian daños causados al administrar justicia. Aclaramos que lo que sigue es una discusión más política que jurídica.
Bajo el entendido de que los regímenes de responsabilidad objetiva permiten (a) hacer que el demandado cargue con el riesgo inherente de su actividad, y (b) hacer que el demandado deba acreditar una causa extraña para exonerarse (lo que implica probar otro hecho que causó el daño), podemos preguntarnos, si tiene sentido que la Rama Judicial asuma el riesgo inherente a la administración de justicia.
Creo que no. Los Jueces son una herramienta esencial para la existencia del Estado de Derecho y la convivencia pacífica de las personas, no un riesgo para ellas, ni un desequilibrio. Creemos que no hay ninguna razón seria para señalar que el ciudadano no deba someterse a las determinaciones judiciales y los efectos nocivos que ellas generen, siempre que estas se tomen de acuerdo a las leyes (cuando no es así, sí existe una falla en el servicio, y sí nace una obligación indemnizatoria). A manera de ejemplo, creo que es muy difícil que un juez de control de garantías imponga una medida cautelar tan grave, como es la privación preventiva de un ciudadano, sin que medie una culpa del Juez, de la defensa, de la Fiscalía, de unas falsas víctimas abusando de sus derechos, o de todos.
3.2.3. Ahora bien, esto no quiere decir que el ciudadano afectado por una decisión judicial nunca deba poder reclamar una indemnización bajo un régimen de responsabilidad objetiva a su favor. Solo afirmo que los Jueces y la Rama Judicial, al estar llamados a tramitar las pretensiones que las personas les solicitan resolver, no deben estar sometidos a uno de esos regímenes. Es que, si se quiere, la Rama no crea ese “riesgo”. Los Jueces no buscan de oficio procesos para tramitar o medidas cautelares para interponer.
Quien sí puede estar llamado a que se le imputen daños, aunque sean causados sin reproches subjetivos, es la parte actora que presente las pretensiones o solicitudes que causan el perjuicio reclamado. Por ejemplo, si se expropia judicialmente un bien, por supuesto que el expropiante debe indemnizar al expropiado, incluso si no comete culpa, pero no debe ser el Juez inculpable el que asuma ese pago.
3.3. La estructura del análisis que propone el Consejo de Estado es confusa - nadie sabe qué es el daño antijurídico.
La doctrina ya ha denunciado que los criterios para definir si un daño es o no antijurídico son difusos[9]. Esta sentencia parece ser una muestra de ello. Aquí, en algunos casos, se estimó que para que el daño fuese antijurídico habría que revisar si se cometió en desapego de los preceptos legales a los que debía someterse la administración (que incluye, en la primera etapa del análisis, todo el análisis de la responsabilidad). Pero luego se consideró que en otros casos el daño podía ser antijurídico así no exista ninguna culpa de la administración. ¿Entonces el criterio sí es lo reprochable de la actuación?
Y, es más, si cuando estudiamos la antijuridicidad del daño ya analizamos si los demandados se “apegaron a los cánones legales y constitucionales o no”, ¿cuál es la imputación jurídica para estudiar en esa segunda etapa? Ya la falla en el servicio habría quedado acreditada. Pero como no en todos los casos se exige ese requisito, los litigantes que asesoran a las partes en estos procedimientos tendrán serias dificultades para hacer cualquier tipo de proyección responsable sobre las resultas del mismo.
Sería más fácil estudiar, primero, si existió una falla en el servicio, o si el caso es de aquellos que admiten imputación a título objetivo, como el riesgo excepcional o el daño especial (sería bueno crear un catálogo al menos enunciativo, o establecer criterios concretos que permitan conocer cuál es el aplicable). Luego, acreditado el hecho generador de responsabilidad, revisar si es causa fáctica del daño reclamado, y si este es imputable al Estado. En último lugar, al revisar la extensión del daño, se reunirían todos los requisitos para que exista una obligación indemnizatoria. Pensar de esa forma ahorraría muchas discusiones.
Sí, la “antijuridicidad” del daño no serviría para mucho bajo ese esquema, pero al menos no serviría para generar confusiones, como lo hace hoy.
3.4. La necesaria codificación de la responsabilidad del Estado.
Todo lo anterior puede solucionarse de una forma sencilla: expidiendo un Código de Responsabilidad del Estado.
Existen serias dudas sobre qué es el daño antijurídico. Incluso en esta sentencia se explicó que afirmar que ese daño es “el que la persona no tiene el deber jurídico de soportar” es una expresión insuficiente para describirlo. Las definiciones que se intenten encontrar al respecto tienden a ser muy gaseosas.
Luego a eso añadimos que tampoco hay una definición clara sobre lo que es el daño especial (la página 16 de esta sentencia distingue entre el daño especial y el desequilibrio de las cargas públicas como títulos de imputación independientes, aunque las definiciones del primero tienden a ser el segundo). Hay pocas providencias que estudien con detenimiento el daño especial, que tampoco son muy claras, y no proponen criterios concretos para utilizarlo.
Y luego vemos que cada régimen “especial” de responsabilidad es muy susceptible a los cambios. Esta sentencia se apartó del criterio esgrimido en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad. 23354) sobre los casos en los que la privación injusta de la libertad es un régimen objetivo y no subjetivo, pero no es la primera vez que hay importantes virajes jurisprudenciales. Con frecuencia se cambia la posición sobre si, en la responsabilidad por mantenimiento de vías, es necesario o no acreditar que la administración ya conocía de la existencia de un desperfecto en concreto o no; entre las mismas subsecciones de la Sección Tercera no hay un criterio unificado sobre si los pagos que realiza una ARL tienen o no carácter indemnizatorio; hay muchas subreglas sobre desde cuándo debe computarse la caducidad de distintos temas, así que las investigaciones al respecto pueden mucho tiempo;
recientemente se volvió a afirmar que la responsabilidad del Estado frente a actos terroristas siempre sería subjetiva, luego de haber sostenido lo contrario por años; el onus probandi en procesos de materia médica es inconstante desde hace muchos años. Y estos solo son algunos ejemplos.
Todo esto se solucionaría si el legislador, que representa la voluntad de los ciudadanos, estableciera reglas concretas para cada uno de esos supuestos. La seguridad jurídica indicaría que cada persona que presenta o resiste una demanda debería poder tener una mínima idea de cómo se resolverá su caso. Hoy es muy difícil prever cuál será el estado de la jurisprudencia 15 años más adelante, si es que no va a modificarse justo al resolver el caso concreto del ciudadano. Todo eso podría solventarse con una ley.
Algunos dirán que eso petrificaría el sistema. Nada de eso. El Código Civil tiene más de 130 años y poco o nada se ha modificado en lo relativo a reglas de responsabilidad civil, y nadie considera que las providencias de la Corte Suprema no demuestran ninguna evolución. Lo que pasa es que allí hay un grado mínimo de certitud, que no encontramos hoy en la jurisprudencia contencioso-administrativa.
También será muy difícil construir el Código, porque las posiciones al respecto serán muy disímiles, pero es mejor que las posiciones discutibles estén fijadas desde antes de empezar el juicio, y no que se resuelvan solo en sentencia.
[1] Que hoy ascienden a $399.527.252.
[2] Página 11 del fallo.
[3] Página 16 del fallo.
[4] “(...) para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: i) el detenido no cometió el delito, ii) el hecho no existió, iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente”
[5] Página 20 del fallo.
[6] Página 18 del fallo.
[7] Página 37 del fallo.
[8] Ahora bien, una conducta puede ser penalmente atípica por muchísimas razones. El análisis de esa etapa de la teoría del delito incluye un nexo causal (en delitos de resultado), con un análisis de tipicidad e imputación objetiva (la creación del riesgo jurídicamente desaprobado, la identidad del riesgo que se materializa y la llamada “economía del riesgo”) y el estudio de la tipicidad subjetiva. Y cada uno de esos elementos, que son fácticos y jurídicos, debe respaldarse con pruebas y argumentos dogmáticos que convenzan al Juez Penal más allá de toda duda razonable. Decir en abstracto que toda investigación penal que termine afirmando que la conducta del indiciado fue atípica da cuenta de una actividad irresponsable de la administración parece ser una afirmación muy ligera. No pareciera ser lo mismo que la conducta sea atípica, por ejemplo, porque no se acreditó la culpa del investigado por un homicidio culposo a que la conducta sea atípica porque no se enmarca en ningún tipo penal, como si alguien fuera perseguido penalmente por incomodar a sus vecinos al oír música a alto volumen. Mientras que el primero de esos ejemplos es una manifestación de garantías constitucionales, el segundo es un claro ejemplo de persecución penal antojadiza, y solo la segunda debería ser fuente de responsabilidad del Estado. Sería importante moderar la afirmación de la Sección Tercera en este sentido.
[9] “Hay una especie de silencio sospechoso de inconsistencia”, afirma Javier Tamayo Jaramillo. La responsabilidad del Estado. Segunda parte. Editorial Diké. 3a edición. Bogotá, 2023. Pg. 55.
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